Ponderação de regras? Notas sobre conflito de regras e colisão de princípios

Resumo

No âmbito do denominado neoconstitucionalismo, uma das frentes indicadas para a superação das barreiras opostas pela doutrina positivista é a utilização de mais princípios ao invés de regras e, em consequência, a utilização do método aplicativo da ponderação em prevalência à subsunção. A ponderação consiste na solução do conflito entre dois princípios, sem que um deles precise ser excluído do ordenamento jurídico, mas devendo ser seguido determinado procedimento, findo o qual resultará uma regra a ser aplicada ao caso concreto. Na origem da teoria, Robert Alexy assentou que somente seria possível ponderar princípios, nunca regras. Aliás, a possibilidade de sopesamento é justamente um dos critérios distintivos entre regras e princípios. Entretanto, a doutrina brasileira, além de recepcionar (equivocadamente) a teoria, optou por “sofisticá-la”, é dizer, além da utilização da ponderação para aplicação dos princípios, passou-se a propugnar a técnica também às regras. No presente estudo, será feita a análise crítica das teorias que propõem uma cisão estrutural entre regras e princípios, com seus critérios distintivos, para, ao fim, verificar até que ponto é válida a afirmação de que é possível ponderar regras.